映象新闻

文章来源：《浙江社会科学》2019年第11期。

黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，载《中国法学》2014年第1期。但是应该注意，受法律约束(法律优先)的国家公权力仍然要受宪法的约束。

(11)尽管对刑诉法规定的证人出庭制度仍然多有批评，但应该意识到具体化宪法是一个不断趋近和调整的过程，对于立法者在特定时空下，在部门法领域的具体化宪法的方案，应保持理解和宽容的态度。此外，在部门法的立法中，立法者往往偏重于该法律所要维护的核心价值，而法律的具体运行中，往往会展现出与其他宪法所保护的价值之间的冲突。合宪性解释要求的出现，意味着在相互冲突的规范意涵之间，解释者应当选择与宪法一致的。(27)Rudolf Smend,Das Recht der freien ,VVDStRL 4(1927),S.45 f. (28)BVerfGE7,198. (29)参见石佳友：《民法典与社会转型》，中国人民大学出版社2018年版，第195页。⑦参见韩大元、王贵松：《中国宪法文本中的法律的涵义》，载《法学》2005年第2期。

此时应选择哪一种作为解决具体争议的法规范大前提，在法学方法论上一直存在争议。而如果把经验性的宪法/制(一国政治生活的事实、政治关系的状态)概念考虑进来，其内涵就更为模糊不清。目前实务部门出台的地方性法规多是促进条例，学术界则有不同的观点。

换句话说，因为家长承担了家庭教育的主体责任，国家承认家庭教育权在规范层面优先于国家教育权。在性质上，家庭教育权具有基本权利和民事权利的双重属性。2018年9月10日，习近平总书记在全国教育大会上指出，家庭是人生的第一所学校，家长是孩子的第一任老师，要给孩子讲好人生第一课，帮助扣好人生第一粒扣子[1]，可见总书记对家庭教育是多么重视。四、余论 回到家庭教育立法这一议题，从家庭教育权来展开思考是有重要意义的。

学术界、实务界还有媒体经常强调家长在家庭教育中的主体责任，但是很少有人回答，为什么是家长要在家庭教育中承担主体责任？为什么不是国家，不是学校，不是社会？家长在家庭教育中的主体责任中的家长是谁，是父母，还是爷爷奶奶，还是其他监护人？ 学校、社会分别是承担学校教育和社会教育的主体，如果让学校、社会来承担家庭教育，这会导致家庭教育的名实不副的问题。[14] 在目前中国的家庭结构中，户均规模中农村2.76人，城镇为2.63人，家庭规模越来越小，而核心家庭又成为主导类型，约占六成。

[9] 通过承认规则的转化，国家认可了家庭教育权的优先性。由此，承担较重的义务，就应该授予较重要的权利。文章来源：《中国德育》2019年第22期，第28-31页。如何落实总书记的重要讲话精神，搞好家庭教育立法工作，我们认为，首先要确定家庭教育立法的权利理念，坚持权利导向，由此才能落实好家长在家庭教育中的主体责任。

在哈特看来，法律是由第一性规则和第二性规则组成的规则体系，其中第一性规则是设定义务的规则，第二性规则是授予权利的规则，而承认规则又是第二性规则的核心。在这个意义上，家庭教育实施也可归于促进的内涵。如《民法典婚姻家庭编（草案）》（2019年6月二审搞）第835条规定，夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。按照《民法总则》（2017年）第27条的规定，监护人可以是父母，祖父母、外祖父母。

那么国家能否作为承担家庭教育的主体呢？在历史上，还真有过这样的案例。[12]虽然这一观点受到了以美国心理学家朱迪斯·哈里斯（Judith Rich Harris）为代表的群体社会化理论[13]的挑战，但是这一挑战并不是颠覆性的。

这里借用英国法理学家哈特的承认规则理论来说明。[7]可见，不是国家不能承担。

[19] 针对家庭教育立法的调整范围，由于促进的基本含义是促使前进，而提高家庭教育指导就是为了提升家庭教育能力，促使家庭教育前进，故而家庭教育指导属于促进的范畴。二、家庭教育权具有基本权利和民事权利的双重权利性质 笔者之前从父母权利的视角论证过家庭教育权的基本权利性质[6]，这里再从一个新角度进一步论证。在日常语言中，家庭教育权的主体通常被表述为家长。[16] 可见，在从法律上定义家庭教育权的主体时，不能从家庭教育发生学的意义上将可能承担家庭教育的人或者组织都规定为家庭教育权的主体，否则难以回应家庭教育所面临的问题，即解决亲子关系分离的缺陷、家庭核心价值的破碎和家风家教传承的中断，以及违背国家承认家庭教育权的目的，即发挥亲子关系的基本作用，促进青少年健康成长，并减轻国家财力和人力负担。一旦亲子关系分离，如果没有相应的补救措施，又会带来更多的问题儿童，影响青少年健康成长。在关系上，家庭教育权是家庭教育立法的逻辑起点。

在儿童社会化的过程中，亲子关系、同伴关系和师生关系分别发生各种的重要作用，但是一直以来的主流观点都是亲子关系是儿童社会化中的最重要关系。在法理学中，一个日常用语演化为法律用语，并形成有固定内容的语词结构，是需要长时间的积累的。

而能否准确界定家庭教育立法的名实关系，则需要一个逻辑起点，而这一起点是家庭教育权，不是家庭教育。严格意义上的教育将从7岁持续到20岁，由一个专门的国家教育机关负责。

从目前全世界的立法例来看，直接规制家庭教育的立法还相对较少，这就意味着家庭教育立法还远没有世界共识，也说明了家庭教育立法的难度，而这可能与人们将家庭教育与家庭教育立法牵连过度有关。从家庭教育立法的性质来看，家庭教育权涉及宪法、民法和教育（行政）法等交叠领域，将其归结于社会法或者教育法都不是很恰当，不如说是领域法。

注释: [1] 习近平在全国教育大会上强调 坚持中国特色社会主义教育发展道路,培养德智体美劳全面发展的社会主义建设者和接班人[N].人民日报,2018-09-11(1). [2] 刘太刚,吴峥嵘.我国家庭教育立法的调整范围、立法模式及功能导向[J].中华女子学院学报,2017(4):9-10. [3] 罗爽.我国家庭教育立法的基本框架及其配套制度设计[J].首都师范大学学报（社会科学版）,2018(1):182-184. [4] 姚建龙.从子女到家庭:再论家庭教育立法[J].中国教育学刊,2018(9):34-37. [5] 叶强.国家对家庭教育的介入[M].北京:北京大学出版社,2018:4-34. [6] [18] 叶强.论作为基本权利的家庭教育权[J].财经法学，2018(2):75-94． [7] （法）亨利-伊雷内·马鲁着.古典教育史(希腊卷)[M].上海:华东师范大学出版社, 2017.55-57. [8] [15]国家卫生计生委家庭司编着.中国家庭发展报告(2016)[M].北京：中国人口出版社, 2016:3-6. [9] （英）L·A·哈特.法律的概念[M].北京:法律出版社，2006:77-78. [10] 沈宗灵.对霍菲尔德法律概念学说的比较研究[J].中国社会科学,1990(1):68-71. [11] 边玉芳,梁丽婵,张颖.充分重视家庭对儿童心理发展的重要作用[J].北京师范大学学报（社会科学版）,2016(5):47-48. [12] 叶子，庞丽娟.论儿童亲子关系、同伴关系和师生关系的相互关系[J].心理发展与教育,1999(4):50-54. [13] 李萌,周宗奎.儿童发展研究中的群体社会化之争[J].西南师范大学学报(人文社会科学版),2003(3):42-46. [14] 吴旻,刘争光,梁丽婵.亲子关系对儿童青少年心理发展的影响[J].北京师范大学学报（社会科学版）,2016(5):55-60. [16] 贾勇宏.留守一代进入大学后[N].中国青年报,2019-08-26(6). [17] 张翔.基本权利的体系思维[J].清华法学,2012(4):24-28. [19] 刘剑文,胡翔.领域法范式适用:方法提炼与思维模式[J].法学论坛,2018(4):78-86. 作者简介：叶强，中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心，讲师，硕士生导师。主体 近年来，家庭教育立法持续在推进，尤其是地方立法先行先试，为全国性立法奠定了良好基础。国家承认家庭教育权，可以有广度与深度的差别，即承认家庭教育权是基本权利或者是民事权利。可是现如今的世界，还没有一个国家的法律承认儿童是父母所有的。

特别是随着《儿童权利公约》（1989年）的广泛影响，儿童作为享有权利的独立个人的观念已经确立。祖父母辈承担了照顾幼儿的责任，隔代抚养比达到41.1%，而在留守家庭中，这一比例更高。

不管是何种法律，其调整的都是权利义务关系。[15]这些数据表明，中国的家庭教育存在严重的亲子关系分离问题。

其他愿意担任监护人的个人或者组织。关键词:  家庭教育立法。

基本权利和民事权利具有紧密关系，其联系在于很多基本权利，主要是社会权和民事权利重叠。那么国家为什么不承担呢？这可能与三个方面的因素有关：第一，儿童不是国家所有。摘要:  目前在已经出台的家庭教育地方性法规（含草案）中，对于家庭教育权还没有充分认识，为此有必要从家庭教育权的角度来重新思考全国性家庭教育立法。而现代法律体系又是权利本位的，这就为引入家庭教育权的概念装置提供了学理基础。

进入专题： 家庭教育立法 家庭教育权 。为此，就需要认真回答家庭教育权是什么。

[8]由此，在国家不能承担家庭教育的主体责任的前提下，可以认为家长和国家分享了教育权，即家长享有家庭教育权。三、家庭教育权的主体主要是父母 法理上，权利的主体通常是人或者法人。

在主体上，家庭教育权的主体主要是父母。我们认为，家庭教育权不仅仅是基本权利，而且是民事权利，即调整家长和未成年人之间的关系。